小煤矿整治要建联合执法机制

[46]同前注[7]，陈小君文。

宪法的生命力，其实主要在于它的司法化运作过程。而要真正解决这个难题，实际要一直等到法治理性国家时代的到来——也即现代宪法的出现。

革命与法治在主权国家层面得以调和，通过民族国家严格界分内-外法律的形式，通过民主立宪—民族国家的基础制度建设，威斯特伐利亚的国家理性目标得以实现。只有通过对各法律领域集中性的管控，即通过法律裁判权的统一，才能建立起国家的统一。从1648—1918年，实际要解决的是近代国家面临的核心挑战——即中世纪社会的正义与和平的悖论问题，它在这个历史阶段获得了部分解决。而这一历史进程也说明，即使在近代领土国家最初建立的过程中，法律和政治还是被严加区分的，政治统一化的步伐，必须通过依靠法律裁判权集中化的方式而展开。霍布斯的新难题——主权与正义的冲突——其实也正是君主理性国家时代（包括革命理性国家时代）面临的基本难题。

在威斯特伐利亚体系内，这是一个几乎无法解决的永恒难题。而威斯特伐利亚体系锻造的主权概念，则打破了这一点。其中，出租、转包、入股等流转形式生成的土地经营权具有债权性质，具体体现为以下方面。

由于此种行为尚未构成对原土地承包经营合同的违反，没有侵犯到土地所有权人的利益，后者也无权向土地经营权人主张侵权责任。农户有权自主组织经营活动，只要不改变农业用途，任何人都不得以所谓规模经营特色经营一县一品一乡一品等名义予以强制干涉。[22]实际上，实践中对土地承包经营权长期不作调整，即增人不增地，减人不减地的做法，虽旨在稳定农户的承包经营预期及克服土地细碎化弊端，但作为对整个集体所有制的一个根本改革，[23]在有些地区并未得到农户的普遍认同。[60]同前注[34]，田山辉明书，第9页。

二是与出租类似，因转包而生发出的土地经营权也应纳入债权范畴。不应为保障新型经营主体对维护长期稳定经营关系的预期和需求而损害土地集体所有权人及承包经营户的合法权益，应是构建三权分置农地权利体系的内在意蕴。

[57]同前注[26]，王利明主编书，第269页。换言之，应在依法保障二者合法权益的基础上探讨土地经营权的设置及定性问题。互换、转让等流转形式只引发土地承包经营权主体的变更，无法分离出新的土地经营权。因此，将土地经营权定性为一项债权，通过债权协议处理土地承包经营权人与土地经营权人的关系，较之将其定性为物权的处理方式更为灵活、简便，所涵括的内容也更为丰富。

三是因入股产生的土地经营权亦应界定为债权属性。[30]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第270页。[32]由物权的支配性、绝对性及对世性所决定，[33]对同一物的同一内容的权利不能重复成立，[34]否则由于权利的过度堆叠将会引发行使困境。这表明将土地经营权简单界定为用益物权，既无法明确其权利归属及权利内涵，更无法涵括复杂各异的农地经营现实。

即使土地经营权流转至他人手中也不会对土地承包经营关系产生影响，毕竟他人所取得的仅是按照约定在一定期限内对土地予以使用的债权性权利，此项权利终将伴随债权协议的终止而消灭。只有秉持上述改革思路，才能在尊重农户自身意愿的基础上稳定农村土地承包关系，助推土地承包经营权的顺畅流转及新型土地经营权人的培育，进而在坚守住坚持农村土地集体所有坚持稳定土地承包关系坚持农民利益不受损这一三权分置新型农地权利改革的政策底线及基本原则(《完善三权分置意见》)的基础上，实现农地适度规模经营及推动现代农业发展的改革目的。

[46]同前注[7]，陈小君文。[62][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第16页。

此时，土地经营权人担心的可能更多是土地承包经营权人将农地的经营权一权多转。参照与先后在一块地上设立两个经营权类似的一物多卖的司法解释的规定，无论是根据受领农用地在先、付款在先还是合同生效在先，均不存在优先保护后设经营权的必然性。[42]此时，承租人就成为新的土地经营权人。有关学者将土地经营权定性为债权的观点，或是在探讨我国农地权利改革整体框架时顺带提及，[12]或是在证成三权分置制度架构时作附带性论述。[63]经由债权约定既可设定经营期限和范围，亦可明确特定事由出现后将农地重归土地承包经营权人。[45]同前注[26]，王利明主编书，第269页。

另外，将土地经营权定性为物权相较于将其定性为债权，貌似更为强大及稳定，但这种优势在土地承包经营权流转中并不会特别明显。[72][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第55页。

这在《农村土地承包法》中已有规定，依据该法第37条第1款，采取转包、出租、互换或其他方式流转，应报发包方备案。诚如孙宪忠教授所言，贯彻中央文件必须首先贯彻其精神，不能拘束于个别词句。

[78]实际上，就法律体系而言，诸如光船租赁登记(《船舶登记条例》第25～30条)、房屋租赁登记备案(《城市房地产管理办法》第54条)、因援救民用航空器的报酬或保管维护的必要费用所产生的债权性质的民用航空器优先权登记(《民用航空法》第20条、第25条)、民用航空器融资租赁登记(《民用航空法》第33条)等皆属于对债权的登记制度。其二，就权利内容而言，在权能分离理论之下，土地所有权的权能中包含经营因素，而土地承包经营权也内含经营权能，其以出租、转包、入股等形式流转分离出的土地经营权中亦蕴含经营要素。

其二，在不损及土地承包经营权人既有权益的前提下，将对农地的直接占有及使用通过债权协议的方式交由新型经营主体享有。毕竟这是《农村土地承包法修正案(草案)》第6条第1款的修法思路，即土地经营权分离自流转中的土地承包经营权。[11]主张把土地经营权界定为次级用益物权者，实际上也是主张在他物权之上再行设置他物权，亦无法绕开上述诘问。这进一步佐证了即便将土地经营权定性为次级用益物权，也无法使两项用益物权在同宗土地上同时发挥效用。

简言之，互换是土地承包经营权本身的互换，非为土地经营权的互换，[55]本就不会分离出新的土地经营权，自然就无必要探讨其权利性质。【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 10 进入专题： 土地经营权 。

[78]《完善三权分置意见》强调赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键，集中体现为保障其经营预期和经营过程中对第三人的排他效力。其一，在民法领域之内，切忌轻易剥夺一项既存的合法权利。

二是与转让相似，以互换方式流转也无法分离出新的土地经营权，而仅是双方互换行使原来各自的土地承包经营权。其三，承包方将土地的经营权流转给第三方后，承包方与发包方的承包关系不变(该草案第40条第1款)，同时，在设定土地经营权之后，必须经承包方或其委托代理人书面同意方可以土地经营权向金融机构融资担保(该草案第42条)。

其三，为使土地承包经营权出租情形下产生的土地经营权期限更长，可使其突破《合同法》第214条关于租赁合同最长二十年期限的限制，只要不超过剩余承包期限即可。[46]崔建远教授更是认为，土地承包经营权的‘转包与出租实际上相同，不宜并列。综上，土地承包经营权无法经由出租、转包及入股等流转形式生发出他物权性质的土地经营权，其所产生之土地经营权更多呈现出债权性质的法律效果。[43]同前注[6]，朱广新文。

学界针对土地经营权的性质主要存在物权说与债权说两种争论。其一，就土地经营权人与土地所有权人的关系而言，在将来法律允许土地承包经营权通过债权协议设定土地经营权的情况下，只要在原承包期内且未改变承包地用途，土地所有权人就不可干预土地经营权人行使权利。

在抵押权实现时，如果将来允许土地承包经营权自由流转，依据拍卖、变卖等抵押权实现方式，也仅由新的权利人受让该项土地承包经营权，而无法分离出新的土地经营权。这些规定都意味着土地经营权的具体行使仍受土地承包经营权的限制，而未完全成为独立的用益物权类型。

[70]参见王利明：《物权法研究》下卷修订版，中国人民大学出版社2007年版，第71页。故而，虽均体现为经营形态，但权利基础可能为土地所有权、土地承包经营权及土地经营权。